洪湖市戴家场镇办理便民“特殊通道”温暖人心

[61] 五、个人的再现与激情的回归 自然科学塑造的原子化个人是一串精密关联的逻辑符号运行的一环，他/她不需要有任何的感情羁绊，理性的发展使得任何具有个人性的东西都消解了，每个人可以更加独立、自由地生活，这也是最符合经济学的假设的，交往成本被各种规则降到最低。

当世俗化国家占了主导后，国家不再管理人的灵魂，精神层面的事情留给了个人。[52]诺齐克的国家形成的四步曲——从自然状态到支配的保护性社团，再到超最低限度的国家，最后发展为最低限度的国家，其背后有着一种博弈论的痕迹，福山在其新著中的进路大致相当。

[89]如果是这样，本文的初衷尽管是积极地寻找激情，但是结论却是和韦伯所说的一样，是悲观的，我们命定要生活在这样一个由理性构造的铁笼？[90] 在讨论安顿激情时，其实要回答一个前提性的问题，即这种激情的回归是应该由个人处理，还是由社会来安顿？如果由社会来处理，这需要被国家控制吗？个人化的激情的问题在于，很难保证传递的可能。Ibid., pp42-43. [49] Ibid., p63. [50] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集（第一卷）》，人民出版社1972年版，第253页。也有世界性的——世界末日会不会来临、全球气候的反常、石油资源的枯竭。为了确信自己是上帝的选民，必须要有一种保障，而普通信众又不能像卡尔文那样仅凭内心信仰就可以，如此要么每个人都有义务相信自己是（上帝的）选民，要么就敦敦教诲人要以孜孜不倦的职业劳动来作为获得那种自我确认的最佳手段，这样才可以消除疑虑，确信自己蒙恩受宠。[77] 参见[法]雷蒙•阿隆：《社会学主要思潮》，葛志强、胡秉诚、王沪宁译，上海译文出版社2005年版，第260-262页。

[36] 参见前注26，李永毅等文，第117、118页。某著名科学家在做关于宇宙论的演讲，房间后的一位老妇人打断他，说他是废话连篇，而宇宙只不过是驼在龟背上的一只圆盘。民商事领域中的知识转型是以悄悄推进市场化的方式迂回进行的，这种变化本身平静而顺畅，伴随着对商品经济认识的改观，有计划的商品经济体制一旦确立下来，民事法规立即就得到重视，这是自然而的，《民法通则》就是应我国商品经济发展的需要而产生的。

[[71]]在去苏俄化这个标签背后，隐藏着的是对新中国成立前三十年的社会主义法学传统的反思与重构。随着社会形势的发展，1979年刑法越来越不符合脱离现实，立法机关从1988年开始考虑修订刑法。第二，在刑事司法实践中，党和政府的政策既是解释刑法的准则，有时候甚至成为判案的直接依据。[84]由此我们可以看出，在阶层论的犯罪体系下，刑法所要求的否定性的价值判断无法找到合适的位置。

[[101]]这套理论适合于发展较为均衡、国民较为同质的小国寡民情形，而中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国，自由主义法学所设想的平等主体在中国并不存在。对于这类婚姻纠纷，法官在判决时不仅要看法律的规定——1950年《婚姻法》第17条将离婚自由赋予男女双方，还要关注能否实现对当事人的思想改造，出于资产阶级思想的离婚纠纷，实质上就是婚姻与家庭方面社会主义思想与资产阶级思想斗争的具体反映。

当然，需要特别在此强调的是，改革开放后的政治进步、法治建设取得的成就是值得高度肯定的，尤其是刑法学研究中专业槽理念提出以来，极大地提升了刑法学的知识水平，对理论和实践的意义都不容忽视。唯有认清这一点，才能做到兼容并包、更好地实现法学知识转型，也才能够回应彻底去苏俄化所可能带来的问题。[[22]] 在计划经济时代，国家掌控了资源调配、生产、分配的各个经济环节，私人之间的财产关系几乎绝迹，民商事法律被极度压缩，只剩下调整人身关系的婚姻法还在发挥作用。事实命题与价值命题在犯罪认定中缺一不可，忽视任何一者都会带来问题。

（三）驯化政策的刑法教义学 刑法教义学本身是一个中性的概念，与国别没有直接关系，德日刑法学可以有教义学方法，英美刑法学也可以有教义学方法，苏联的刑法学也有自己的教义学。[[80]]欧洲的普世主义更是无法回应中东难民、欧盟内部经济发展不平衡的困境，英国脱欧撕裂了假象的共识，使得欧洲一体化背后的社会分化凸显出来。这一立场在刑法解释问题上也可以反映出来，在刑法解释中，实质主义解释客观上倾向于入罪的扩张性解释，[[67]]但是其代表人物张明楷教授却不愿意承认这一特征，不能一概认为形式解释论比实质解释论更加限制了处罚范围、就某些案件而言，形式解释论会得出不构成犯罪的结论，而是指解释论会得出构成犯罪的结论。转引自陈兴良. 刑法学的知识转型[M]. 北京：中国人民大学出版社，2012：244-245. [[30]] C.C.阿列克谢耶夫. 法的一般理论（下册）[M]. 黄良平，丁文琪，译. 孙国华校，北京：法律出版社，1991：422-430. [[31]] 张文显. 法理学[M]. 北京：高等教育出版社，2003：92. [32] 王勇飞. 法学基础理论参考资料（中）[M]. 北京：北京大学出版社，1985：641。

为了实现政治与刑法的分离，就要隔断政治因素通过刑事政策进入刑法的可能。在主张刑法去苏俄化的学者们看来，前苏联因素对学术的影响是政治性的，有损于学术研究的中立性和科学性，为了实现学术与政治的二分，去苏俄化成为必然选择。

[[23]]婚姻法的司法实践关注的不仅是对当事人的身份关系的调整，更是要在两种思想争斗中确立社会主义理想，一切要放在社会主义新人的再造这样长远目标和大局下来分析。[[45]]尽管各国在具体表述上有差别，但核心要求是一致的，即要求以刑法条文限制刑罚的适用，其基本精神在于从否定的角度去罪、去刑：刑法没有直接明确规定的情形，不能以犯罪论，不能处以刑罚。

[[91]]自由主义所秉持的公私对立要求我们最大程度地限制国家的刑罚权，在犯罪嫌疑人与被告人权利的基础上构建刑法哲学。而与此同时，自由主义的基本主张成为了值得追求的另一种选择。然而，在反思新中国成立后的政治运动的过程中，社会主义和苏俄丧失信誉，去苏俄化是知识转型的一种外在表现，其实质在于接受了自由主义的政治法律观念，这构成了犯罪论重构背后隐秘的价值判断。[[24]] （二）重实质的苏俄刑法学理论 尽管所有法律部门都会受到革命法制的影响，但最能体现阶级斗争属性的是直接规范敌我矛盾的刑法。在政治运动的背景下，斗争逻辑下的革命法制发展到极端，不仅消解了民商事法律，还使得刑事法治陷入弥散化的境地，从正式的国家组织的程序性惩罚到非正式组织（如群众组织）的任意性惩罚的弥散，从维护秩序的法律功能到政治经济功能的弥散，从‘违规犯法者一直到‘遵规守法者的弥散。近代启蒙哲学改变了君权神授的正当性谱系，天赋的个人权利成为政治的基础。

但历史并未终结，美国的内部分裂越来越严重，欧洲右翼势力抬头，自由民主制许诺的人权、自由、民主、法治无法兑现。需要注意的是，陈兴良教授提出刑法去苏俄化命题后，我们一般就会将去苏俄化限定在德日刑法学与传统苏俄式刑法学的对垒上，更多关注近些年来两派学法学人的争论。

进入社会契约后的政治状态要么是为了保命，要么是为了保有自己的财产。人不是抽象的均质化的法律主体，而是丰富多样的社会关系的承载者，或者是阶级关系中的具体的一方。

对去苏俄化的研究，是理解法学知识代际综合的开端，也是中国的法学研究迈向成熟必然要处理的知识重构命题。[85]而三阶层理论的问题则在于全方位地搁置了价值判断，人为地使得刑法变得温情脉脉甚至血气不足。

无论是为了受了资产阶级思想影响要求离婚的当事人，还是阴谋攻击伟大领袖的坏人，这些都是反革命的行径，都处在革命斗争的对立面上。[[41]]正是刑法学界丰富的学术讨论，为本文提供了分析的范本，刑法学界对去苏俄化的争论，可以成为我们理解法学知识去苏俄化的重要窗口。[3]第三次则是改革开放后对以美国为代表的西方法治的移植，法制建设上越来越多地与西方国家靠近。而罪刑法定则强调稳定性和明确性，严格限制类推，两者的张力类似于实质与形式之别。

然而，人民这个概念背后的公共利益正在被日益崛起的公民伦理所解构：刑法所应该维护的仅仅是个人法益，在不涉及国家的关系中，只要个人的行为不侵害他人，就应该是无罪的，这在聚众淫乱去刑化的讨论中体现地最为明显，主张聚众淫乱行为去罪化的学者也并不是认为社会风化不重要，而是基于个人权利至上的考虑，担心国家手中的权力会损害公民的自由。陈兴良教授指出，传统刑法理论与专政社会的司法观相契合，学术与政治不分，而现代刑法则是民主政体下的学术体系，确立去政治化的刑法教义学是从政治到学术的升华，刑法教义学因其中立、客观、科学性成为刑法学迈向成熟的知识界碑。

[[31]] （三）去苏俄化命题的提出 从上世纪八十年代开始，中国的社会政治经济基础发生了重大变化，革命法制被抛弃，重视法制、加强民主成为共识。第6条对危害社会行为的界定本身是笼统而兜底性的规定，只要是违苏维埃社会主义法定秩序的行为都被归为危害社会行为（犯罪行为），这种法定秩序的依据不一定是刑法，苏维埃工农政权向共产主义过渡的一切秩序都可能成为犯罪所侵害的社会关系。

刑法学界对以德日刑法学为代表的自由主义的推崇，其实并非法学界的个案，而是与整个知识界的思想状态一致。摘  要  摒除前苏联的影响是改革开放后法学各学科发展的重要趋势，通常认为去苏俄化有助于推动学术与政治的分离，最终实现学术的科学化、中立化。

刑法实践不再是一种不确定的弥散状态，而变成了《刑法》、《刑事诉讼法》之下的精细的治理。刑法学者在中国的刑法教义学与德日刑法教义学的比较中也作了类似的阶段划分，中国的刑法教义学还处在幼年阶段，而同期德日刑法教义学已经相当成熟，但是尚未成年的、缺乏足够社会经验和人生阅历的青涩少年最终会长大，也会成为一个过度社会化甚至成熟到油腻的中年人。新中国成立后引进了苏俄化的革命法制理论，使得社会主义传统在法学领域有了具体的体现。[[39]]直到今天，新派刑法学者主张的德日三阶层的犯罪构成理论也没有彻底取代苏联的四要件学说。

在我们所说的刑法领域中，自由主义所秉持的公私对立要求我们最大限度地限制国家的刑罚权，在犯罪嫌疑人与被告人权利的基础上构建刑法哲学。如美国宪政是由建国、重建和新政三种传统共同构成的，联邦最高法院的解释要在上述三种传统之间进行代际综合。

在新中国成立之初的苏俄刑法理论中，刑法曾经一度是打击犯罪的专政学说，重心在于国家刑罚权。贝卡利亚提出罪刑法定原则，将国家刑罚权置于法律的束缚之中。

刑法学者经常举的例子是对不法侵害人实施正当防卫将其杀死，如果适用传统四要件的犯罪构成理论，会带来逻辑上的矛盾：是认定了故意杀人后通过正当防卫来否定故意，还是正当防卫本身就直接排除了故意杀人的可能？而如果采取三阶层的犯罪构成，则不存在上述逻辑困境——行为本身符合故意杀人的构成要件，但是在违法性判断中因正当防卫而阻却违法。1997年《刑法》第3条确定了罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。

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